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发帖时间:2025-04-05 19:22:59
例如,现在大陆法系的行政法在行政机关作出行政行为时,在多数情况下要求保障听取相对人意见的机会,虽然采用的并非与美国或英国完全相同的听取意见的形式,但可以认为法的支配原理的内容被实质性地吸收了。
普鲁塔克则认为斯巴达享有的杰出政体与正义。秦军可以实现人马辎重的快速机动,既可迅速增援受攻击的长城守军,也可以以部分援军从其他关口出关,直接穿插敌军后方,实行战略合围。
这个军事组织在维系欧洲和平上有相当的外在性,受其影响的并不只是加入北约的国家,几乎所有欧洲国家,无论是否参加了北约,不同程度上都受其影响了。细柳营中,他带兵练兵的杰出表现,令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅,由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。在平天下中,军事发挥作用的另一形式是羁縻,即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。[41]而至少应当包括,例如:(1)长城是否改变了或在多大程度上改变了农耕民族同游牧民族的竞争优势。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替,要治理的始终是这个以农耕为根基的大国,不是城邦,不是欧洲中世纪封建王国,也不是现代民族国家,因此这个由武功到文治的转变非常典型。
[46]但这种阅尽沧桑的宏大视角,看起来很后果主义,其实也就是一种追求高大上的感慨,误解了宪法性制度的功能,若据此主张放弃行动,其实证明了其恰恰是非后果主义的。[38]吾闻用夏变夷者,未闻变于夷者也。此种情况在八十年代已有所改观,但尚未根本扭转。
这种法学的工具论的畅行,也极大地遮蔽了中国法学,使中国的法学仅仅关注到了法律作为社会控制的工具的那些技术性的、操作性的问题,而根本忽视了其对于涉及整个人类命运以及整个社会发展的重大理论与实践问题的深切把握,同时也忽视了那些属于人类法律文明的共同性的价值、原则和准则。从这种学术和理论风格的转型过程中,我们似乎也不难体会到中国法学正在向我们展示其不同于其以往的那种学术思想上的自信,这就是它对真实的人的基本生活立场的坚守、对于社会实践功能的张扬、对于多元价值取向的信奉、在法律的内在理论方面对于技术理性的肯认、在法律外部之关于法律的理论方面对于综合的多学科理论与方法的运用、在理论发展上对于创新基调的确立,等等等等。我们过去的法理学基本上是一种基础性法理学(当然,说得难听一点的话,实际上是些枯燥的文字游戏、概念堆集),和一般的历史唯物论教材、社会发展史教材相差不大,存在严重的脱离社会现实生活的弊端。陈金钊教授指出:‘法理学向何处去命题的提出,在一定意义上意味着学者们试图摆脱法理学研究的‘危机,指明今后的发展前景。
抱怨实际脱离理论,抱怨部门法的人不关心法理,是无济于事的。[12]但这种情况在二十世纪九十年代以来已经有了非常大的改观,中国法学在继续关注我国民主、法治和宪政建设实践的那些重大的技术性、操作性的措施和制度的同时,也把相当大的精力投入到了从人类文明共识、法律价值理念、现代法律的基本精神和原则出发为这些重大的措施和制度构设提供精细的学术理论论证上。
也许正因为如此,中国法学的理论研究在法理学方面表现为抽象的假大空的说教和对于党和国家政策以及领导人的讲话与指示的注经式的阐释,在部门法学方面表现为对现行政策和措施以及具体立法的天然正当性和合理性的理论证明,整个中国法学基本处于对现行存在的一切的集体颂扬和无知识、无学术反思和批判的集体无意识状态。准确地说应当是‘实践出经验,而经验取代不了理论。2.《走向二十一世纪的法理学——1995年全国法理学年会综述》,载《中国法学》1995年第5期。[17] 中国法学的主题变奏之五:一元真理观之冷落与多元真理观之确立。
法理学的非理性病使它失去精神脊梁,无法面对经验,无法面对观察,无法面对世界,更无法面对现在和将来,甚至难以面对逻辑规则。16.舒国滢:《面临机遇与选择的中国法理学》,载《法学》1995年第9期。8.刘升平:《走向二十一世纪的法理学》,载《法律科学》1995年第3期。第二,法学与其他社会科学、自然科学知识的结合。
正如任何观念只有体现了时代精神才能转化为伟大的现实力量一样,法理学也只有找到时代赋予自己的新的位置和角色,才能服务于现实。因此,本文主要以法理学的发展状况为蓝本兼及个别部门法学的发展状况,来分析思考当代中国法学的现实境况。
中国法学的主题变奏之十:从革命的法学到建设的法学。[16]到了二十一世纪的今天,法学学者们更是自觉意识到了法学的发展表现为把多学科或者跨学科的研究作为一个基本的重要方向,并做出了详细的论证和说明,因为现在越来越多的社会问题,不是一个学科所能解决的,而需要多学科的配合,需要有跨学科的知识。
基本上克服了忽视法的作用或只重视法对敌专政方面的作用、刑法的作用等片面观点,较全面地概括了法的作用。但是,这种抽象、统揽应该建立在对部门法知识的详细的了解、把握的基础上,这就要求法理学者能够了解部门法所提出的问题,深入到部门法的领域中去。郑成良教授在二十世纪九十年代初在谈到九十年代中国的法理学时就曾指出:说到九十年代法理学的发展趋势,这是一个充满历史感的话题。但是,当我们的主要任务从破坏旧世界的阶级革命转向建设社会主义的法治社会时,法理学也就必须重新确定自己的重心。[10] 中国法学的主题变奏之二:工具论法学之衰微与价值论法学之张扬。法学理论领域,一些传统课题在理论认识上得到了进一步的深化,一些新思想、新观念、新方法——比如法律文化问题、法律的本土资源问题、司法问题、法律职业问题、法律与全球化的问题等相继被学术理论界提出并得到了广泛研讨。
我国民法学者正在这方面进行有效的探索。20.朱景文:《关于法理学向何处去的一点看法》,载《法学》2000年第2期。
如果我们把这种理论定向下的中国法学称为权力法学,那么这种权力法学很明显具有强烈的国家主义意识形态指向,明显地具有政治优位取向,明显地具有工具主义的倾向,也明显地具有权力依附品格。二、中国法学的主题变奏 探讨中国法学怎么样?的问题,就是力图通过对中国法学最近二十多年这个长时段的真实状况的描述,显现中国法学向何处去了?或者中国法学可能向何处去?。
……实践的时空不该被缩小,法制实践包括中国与外国的法制实践,也包括历史的与现实的法制实践。对经验和事实作片面的剪裁和解说,以逃避理性批判。
中国法学安于法律被定位于阶级斗争的工具、安于自身成为为现实的流行理论观点和社会政治实践措施作理论论证的工具,本身就说明了中国法学长期以来始终处于政治附从地位,这明显地体现在法学有关法律和政策的关系的理论认识和实践之中。6.参见《政法论坛》2005年第1-4期。但总的来看,作为一门学问,法理学的研究重心或在成果中占有相当大份量的,还是对马克思主义经典著作的学习、领会和解释,或者说,主要是走从书本出发,加上一些实例印证的路子,而不完全是从实践出发,走‘实践、认识、再实践、再认识,从而使我们的认识进到‘高一级的程度,上升为理论的路子。从上述描述和分析中,我们已经多多少少体会到了保守的法学的若干样态与典型特征。
而思维的具体是多样性的综合。在八十年代的十年中,经过法理学界的辛勤努力,情况开始改变。
但问题是由于新中国建立以来,长时期内,我国实行的都是高度集权的政治经济体制,尤其是政治在我国社会生活中所具有的绝对优先性被强调到了无以复加的地步,所有社会生活的各个侧面和领域都为政治马首是瞻、成为政治的奴隶,整个社会生活被全面政治化,人们生活中的每一个问题都无一不是政治问题。中国法学的主题变奏之十三:从僵化凝固的法学到发展的法学。
它除了要从各部门法学理论、法的运作实践和法理学研究实践中吸取本门学科所必需的养分以外,还涉及哲学、政治学、社会学、伦理学、逻辑学、人类学,以及系统论、信息论、控制论、语义分析、规范分析、行为分析、制度分析等诸多现代科学和现代科学方法,要把这些现代科学的最新研究成果和科学方法引进本学科,充实和丰富它的理论渊源,深化它的理论层次,强化它的理论功能,发挥它对实践的指导作用,提高它的科学价值。又要结合当前的法制实践与预期范围内的未来实践进行研究。
此后,由于极‘左思潮渐次失势,法理学界才得以有喘息的机会,在相对平和宽容的气氛中探讨法学范围以内的问题(如法律价值、法律文化、法学范畴、权利本位与义务本位、法制与法治、法与人权、法律解释等)。因此,九十年代的法理学应更积极地向部门法学习,向法制实践学习。中国法学的主题变奏之八:从理论论断的法学到理论论证的法学。鉴于我国法理学尚不能与当代世界法学展开对话的事实,可以考虑让法理学率先与国内已较成熟的前导学科(如哲学、经济学)进行交流、沟通与对话,从中把握国外人文思潮的脉络,逐步扩展法理学家的学术视野。
我们认为,法理学应该根据中国社会发展的需要,将研究重心从本本转向社会,转到对法制建设的重大理论问题和实际问题的研究,从而增强实践功能,提高其学术价值和应用价值。这一方向性的转变对于中国法学而言,意义重大。
它主要是指以‘商品关系说为代表的民法基本理论,源于七十年代后期,盛行于八十年代中期,衰于九十年代。从‘纸上的法的法理学向‘运行中的法的法理学的转变,说到底就是要加大对法律社会学的研究力度,恢复法理学丰富多彩的本来面目。
三、中国法学在路上 很明显,我们以法理学为观察对象对中国法学二十余年来的发展状况所做的一个宏观勾勒,仅仅只是一个初步的简单描述,述说的也只是中国法学的一个大模样对于一个放弃了一切的人,是无法加以任何补偿的。
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